viernes, 31 de mayo de 2013

"Relaciones públicas" ¿arrendamiento de servicios o contrato de trabajo?

Partimos de la asimilación mental que desafortunadamente para algunos (sobre todo para los titulados en Comunicación y Relaciones Públicas) hacemos todos del trabajo del Relaciones Públicas (en adelante RRPP), siendo esta, la del chico o chica que reparte flyers en los aledaños del pub o discoteca, o incluso en otras zonas lejanas al "centro de trabajo", como habitualmente pasa. Siendo frecuente también encontrarlos dentro del local a determinadas horas, bien por voluntad propia, bien por orden del empleador.

Nos encontramos entonces ante la disyuntiva de calificar una relación de prestaciones reciprocas tan común como esta en todas las zonas de ocio, pero de la cual no se tiene demasiado claro el contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, si civil, como podría ser un arrendamiento de servicios, o laboral, a través de uno de los tantos contratos de trabajo que nos ofrece el ordenamiento; y para ello, nos fijaremos de forma prevalente, como así lo ha establecido reiterada jurisprudencia, en lo manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes, siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

Descartado entonces en principio lo que las partes digan, y ajustándonos al contenido, lo que nos interesa es identificar las notas características de una relación laboral, y estas se encuentran nada más comenzar a ojear el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1.1, el cual nos dice que la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena —ajenidad, primera nota característica— y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona —dependencia, segunda nota característica—, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Con lo cual tenemos que los dos ejes que hacen girar una relación laboral, son la ajenidad y la dependencia, conceptos con un nivel de abstracción bastante elevados, pero que a su vez guardan entre si una estrecha conexión, y es que han de valorarse conjuntamente a través de los hechos indiciarios que se desprendan de la relación, para saber si esta es laboral o no. 

Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc.

Son indicios comunes de la nota de ajenidad, según sentencias del Tribunal Supremo, entre otros:

  • La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
  • La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público.
  • El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
  • El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' (Sentencia del Tribunal Supremo de  9 de febrero de 1990 entre otras).

Como indicios o manifestaciones de la dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial se consideran, entre otros:
  • Asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste.
  • El sometimiento a horario.
  • El desempeño personal del trabajo.
  • La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad

Una vez tenemos una aproximación a las características definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo, vamos a intentar analizar los indicios que se pueden dar en las funciones y el entorno organicista de los RRPP, para ver si concurren en estos las notas descritas, y por tanto, podemos estar ante una relación laboral y no ante un arrendamiento de servicios.

Indicios de ajenidad en los RRPP serían por ejemplo, que su retribución fuera fija, en el sentido de que no dependiera de la cantidad de flyers que entraran de su parte en la discoteca, o de la recaudación de la noche, o de los grupos que este llevara al pub o discoteca; que fueran la discoteca o el pub los que fijen el precio de las entradas o consumiciones, con esto me refiero a que no se de la situación del RRPP que compra un numero de entras y las vende aplicándoles su comisión; estos son algunos ejemplos, pero puede haber muchos más.

En cuanto a dependencia, sería, entre otros ejemplos, que la discoteca o el pub fuera el que fija la zona por donde se tiene que mover el RRPP; que tenga un horario, debiendo estar a determinada hora en el local o en una zona concreta, para comenzar la prestación (jornada); que no pueda ser sustituido por otra persona; que tengas un superior que controla tu actividad, acudiendo por ejemplo a la zona donde "deberías estar"; etc.

Todo esto son indicios que deben valorarse de forma conjunta, y por lo tanto habrá que estar a la casuística concreta, pero si eres RRPP y ves que tu trabajo se encuentra rodeado de notas de ajenidad y dependencia como las descritas, con mucha probabilidad estés dentro de una relación en régimen laboral, con todas sus consecuencias, y daría para otra entrada al blog encontrar el tipo contractual que mejor encaja con la actividad desarrollada. 


viernes, 24 de mayo de 2013

Ordenadores y Trabajadores


La gran integración de las nuevas formas de comunicación en nuestra vida diaria lleva a generar un espacio de intimidad en el entorno digital donde nos encontremos. Cuando ese entorno se sitúa dentro del ámbito laboral, es decir, dentro de los medios propiedad de la empresa y que esta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de su prestación laboral, es fácil que surjan tensiones entre los derechos y deberes en juego.

Concretamente, este binomio puede generar un conflicto entre la compatibilidad del control empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) y el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de nuestra Constitución), y por extensión el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones unificando doctrina sobre los controles del correo electrónico y del ordenador (STS de 26 de septiembre de 2007 [RJ 2007, 7514] y STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699), sentencias que hay que poner en necesaria relación con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de los derechos fundamentales en el marco de la relación laboral y la necesaria proporcionalidad de sus restricciones.

Es evidente que el trabajador por el hecho de encontrarse bajo la dirección y control del empleador no renuncia a sus derechos constitucionales, si bien es cierto, que al encontrarse con otros, estos pueden ser limitados. Básicamente, y a modo de resumen, el Tribunal Constitucional plantea un “triple test” a la hora de restringir derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales para apreciar la constitucionalidad de la medida:
  •  Juicio de idoneidad: la medida que restrinja los derechos tiene que tener como finalidad alcanzar el objetivo propuesto.
  •  Juicio de necesidad: la medida debe ser necesaria, no debe haber una vía menos agresiva para conseguir el propósito.
  • Juicio de proporcionalidad: la medida no debe perjudicar otros bienes o valores más de lo que sus beneficios puedan aportar.
A su vez, el Tribunal Supremo establece un requisito básico para que la vulneración del artículo 18.1 CE no pueda ser alegado por el trabajador, este es, el quebranto por parte de la empresa de la expectativa de intimidad que pueda tener el trabajador respecto del uso de las herramientas de trabajo proporcionadas por el empresario (ordenador, móvil, etc.). Esto se consigue advirtiendo al trabajador que el contenido del ordenador del que hace uso puede ser conocido por terceros, tal advertencia se puede llevar a cabo de forma individual con cada trabajador, de forma colectiva a través del convenio aplicable, regulando el control y condiciones de uso en el lugar de trabajo de los equipos informáticos. O incluso, se considera válida la advertencia hecha sobre la pantalla del ordenador (Véanse STSJ Madrid 31 enero 2002, SSTSJ Cataluña de 6 mayo 2005, entre muchas otras).

Una vez destruida, previa y claramente la expectativa de intimidad, no existe obstáculo, ni hay necesidad de justificación por parte de la empresa para llevar a cabo las tareas de fiscalización que estimen convenientes, en desarrollo de su legítimo control (artículo 20.3 ET), tanto durante la vigencia del contrato, como después.

jueves, 23 de mayo de 2013

Horas extraordinarias

Aunque en un primer momento el concepto de hora extraordinaria no parece contener demasiada complejidad, siendo aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, hay varios aspectos que son relativamente desconocidos para trabajadores y empleadores, tales como: dónde acaba la jornada ordinaria y empieza la extraordinaria, si estas horas de prestación laboral son voluntarias u obligatorias para el trabajador o si existe un límite anual y cómo se calcula. Voy a intentar dar respuesta a esta y otras cuestiones en la presente entrada. 

En primer lugar, para poder saber si estamos ante una hora extra lo más importante es conocer la jornada ordinaria del trabajador, toda la prestación laboral que la sobrepase será considerada extraordinaria. Para esta operación debemos consultar el Convenio Colectivo de aplicación o el contrato de trabajo (el cual podrá contener condiciones más favorables que las pactadas en Convenio), en estos nos encontraremos con probabilidad ante una clausula que fije la jornada en un número de horas anuales, la cual no podrá ser superior a la establecida como tope máximo en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), que es, 40 horas semanales de promedio en computo anual, situándonos en la cifra de 1826 horas. La jornada también puede estar fijada por mayor claridad de forma diaria o semanal, respetando siempre como hemos dicho el tope del ET.

A este tope hay que añadirle dos condiciones: 

  • El periodo mínimo (el fijado por el ET, pudiéndose mejorar por convenio o acuerdo) de descanso diario es de 12 horas entre jornadas, y semanal de día y medio ininterrumpido, acumulándose por periodos de hasta 14 días.
  • La jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 9 horas, SALVO que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Empezamos a delimitar la jornada ordinaria. Tenemos por un lado las horas fijadas anualmente con el límite de las 40 horas de promedio en computo anual, por otro, el descanso diario y semanal, y por último, la jornada ordinaria diaria, que podrá ser de hasta 12 horas (llegando al límite) por convenio o acuerdo, siempre que respete el promedio citado.

Ahora que tenemos más o menos clara la jornada ordinaria “regular”, entra un nuevo instrumento del empresario a tener en cuenta: la distribución de jornada irregular, que no por ser irregular deja de ser ordinaria. Veamos. 

La distribución irregular de jornada es un mecanismo del empresario para adaptar la jornada ordinaria a las necesidades productivas u organizativas del centro de trabajo, o por qué no decirlo, para no acudir a las horas extraordinarias si tiene la previsión suficiente de que las va a necesitar, ya que como veremos, la distribución irregular de jornada no es otra cosa que horas extraordinarias compensadas con descanso, pagadas como hora ordinaria y exentas de la cotización especial que caracteriza a las extras. 

Si en el Convenio no se pacta nada al respecto, el empresario dispondrá con carácter general de un 10% de la jornada ordinaria de trabajo para distribuirla de forma irregular, respetando en todo caso los periodos mínimos de descanso diarios y semanales (12 horas entre jornadas y día y medio de descanso semanal acumulable por periodos de hasta 14 días). Tendrá también la obligación el empresario de preavisar al trabajador con cinco días mínimo de antelación de la fecha y hora de prestación del servicio.

Una vez delimitada la jornada ordinaria regular e irregular estamos en condiciones de saber si nos encontramos ante una hora extraordinaria. Y estas, tienen las siguientes características:

  • La hora extra genera retribución adicional o descanso, presumiéndose lo segundo a falta de pacto que diga lo contrario.
  • La cuantía por la que se retribuye no podrá ser inferior a la hora ordinaria.
  • El número de horas extras no podrá ser superior de 80 al año en contrato a tiempo completo, o proporcional en contratos de duración inferior (aunque a tiempo completo igualmente, ya que los contratados a tiempo parcial no pueden hacer horas extras voluntarias).
  • No computa a efectos del tope máximo la hora extraordinaria compensada con descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización.
  • Los menores de 18 años no pueden realizar horas extraordinarias.
  • Las horas trabajadas para prevenir siniestros y otros daños extraordinarios se compensan como extraordinarias, pero no computan como tales ni son voluntarias. 
  • La prestación de la hora extraordinaria será voluntaria en el momento de aceptar y prestar el servicio, salvo que exista un compromiso anterior, en convenio o contrato, en cuyo caso habrá que estar a los términos del acuerdo. 

Como apunte procesal, por si tenéis interés en reclamar vuestro derecho ante los tribunales, os comento que la carga de la prueba en juicio sobre la realización de las horas extraordinarias la tiene el que las realiza, que debe fijar con toda precisión su circunstancia y su número y probar a su vez su realización, si bien este requisito se relaja ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tal caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.