jueves, 29 de agosto de 2013

Salario para el calculo de la indemnización por despido

Siempre surgen dudas a la hora de calcular la indemnización que le corresponde a un trabajador por el tiempo dedicado a la empresa, derecho este que brota, entre otras situaciones, como consecuencia de un despido o con la llegada a término de un contrato de duración determinada. Una de las principales cuestiones a aclarar durante este perturbador o liberador trance, según el caso, es qué cantidad escogemos para hallar el producto de los factores tiempo y salario que como resultado nos da la indemnización correspondiente, duda que se ve agravada por el prolijo número de complementos que en ocasiones reflejan las nóminas.

El criterio general a la hora de aplicar el salario día para el cálculo de la indemnización por despido se hace escogiendo el correspondiente del trabajador en la fecha de su despido, realizando los ajustes necesarios en su importe, como así nos lo recuerdan algunas sentencias del Tribunal Supremo (de 12 de mayo de 2005 (RCUD 2776/2004, Ar. 6093) y citando sus precedentes de 17 de julio de 1990 (Ar. 6413) y 27 de septiembre de 2004 (Ar. 6986)).

Alguno de estos criterios de depuración los recoge a modo de ejemplo, con una técnica bastante didáctica, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2006 (rec. 3042/05), que como sabemos (pero algunos abogados en sus demandas olvidan) no constituye jurisprudencia, pues esta está reservada al Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil) y al Tribunal Constitucional (artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pero nos sirve a la hora de exponer una interpretación:

  • la inclusión de aquellos conceptos salariales que se hubieren devengado en ese mes y, sin embargo, la empresa no los tenga reconocidos o no los haya satisfecho incumpliendo su deber de pago, sin que ello implique el ejercicio acumulado de dos acciones (una por despido y otra por salarios), sino la simple fijación de un elemento a tener en cuenta para establecer las consecuencias del despido (el salario que devenga el trabajador al tiempo de su despido), según criterio que responde a una consolidada doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los últimos años, puesta de manifiesto en sus sentencias de 25 de febrero de 1993 (Ar. 1441), 8 de junio de 1998 (Ar. 5114), 27 de marzo de 2000 (Ar. 7401) y 27 de septiembre de 2004 (Ar. 6986);

  • la exclusión de aquellos conceptos retributivos reflejados en la nómina que no sean salario (por ejemplo, dietas) o que, siéndolo, correspondan a un mes distinto (sería el caso del abono de los atrasos del convenio o de la liquidación final de partes proporcionales de vacaciones y pagas extras pendientes a la fecha del cese);

  • habrán de tenerse en cuenta circunstancias singulares del mes que hayan reducido o incrementado su importe en forma excepcional, por circunstancias pasajeras que normalmente no van a repetirse (por ejemplo, si disfrutó de unos días de permiso sin sueldo o estuvo días en incapacidad temporal; o si durante parte del mes sustituyó a un compañero de categoría y sueldo superior, etc.);

  • han de añadirse, sin género de dudas y como esa jurisprudencia lo precisa, los conceptos salariales que no se abonan ni deben abonar en ese mes, pero se devengan durante éste en una parte proporcional (caso de las pagas extras, que habrán de calcularse incluyendo la parte proporcional correspondiente a su valor en la fecha del despido);

  • finalmente, cabe plantearse lo que ha de hacerse con los conceptos salariales de importe variable y pago mensual, respecto al cual surgen dudas sobre el modo de tenerlos en cuenta —es pacíficamente mantenido por los tribunales su inclusión en forma de promedio de los últimos doce meses, o de la vigencia del contrato si esta fuera inferior—.


Como siempre, ante un criterio general existen excepciones, siendo habitual en el derecho del trabajo que la generalidad y la excepción intercambien posiciones (véase a modo de ejemplo la duración indefinida de los contratos frente a la temporalidad de los mismos). No siendo este el caso, es verdad que existen algunas situaciones especiales donde los tribunales han ido matizando el criterio general. Sin ser esta una lista cerrada, sí citaré las más comunes:

Reducción de jornada por guarda legal

La Disposición Adicional 18 del ET no deja lugar a dudas, señalando que “en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción”.

Reducción de jornada por jubilación parcial

La jubilación parcial anticipada no mantiene intacto el titulo jurídico del crédito retributivo, sino que supone su novación objetiva, quedando el contrato de trabajo extinguido y sustituido por otro de distinta naturaleza (artículos 1.156, 1.203, 1º y 1.204 del Código Civil) (doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de setiembre de 2.004 (RJ 2005, 1580)).

Las indemnizaciones de despido de quienes trabajan con contrato a tiempo parcial por jubilación parcial, se calculan en función del salario que tienen en atención a la reducida jornada propia de dicho contrato y no con el que les correspondería de hacerlo a jornada completa, ni incluir la prestación de jubilación. Por lo que habrá que estar al criterio general.

Reducción de jornada por ERE

Mantiene la jurisprudencia aceptando algunas excepciones al criterio general que la indemnización debe calcularse respecto de los salarios normales, es decir, no se aplicarán los salarios reducidos cuando sean debidos a disminuciones de jornada de carácter transitorio, como sería el supuesto en el que la reducción de jornada que afectaba al contrato entre las partes no responda a una voluntad concorde de las mismas, adecuada a las condiciones del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores, sino a la decisión final de un expediente de regulación de empleo por causas económicas y de producción, en la que el empresario es autorizado a una reducción temporal de la jornada con la previsión de que transcurrido ese plazo el contrato recobrara su primitiva configuración, que tan solo de forma excepcional había quedado en suspenso.

Reducción de jornada pactada libremente

En supuestos de reducción de jornada no ligada a la conciliación de la vida laboral y la familiar, libremente acordada por las partes y así asumida por el trabajador, el salario regulador de la indemnización por despido ha de ser el último percibido por el trabajador, es decir, el percibido en el último mes, depurado con arreglo al criterio general.

Con la excepción, de que el empresario promueva el pacto con la única intención de aprovecharse de la reducción salarial, y por tanto, de la reducción en el montante de la indemnización en un despido acordado meses después. Siendo esta actitud objeto de fraude de ley establecido en el artículo 6.4 del Código Civil. En cuyo caso habrá que estar a la jornada realizada antes de la reducción.

Jornada Irregular

La irregular distribución de la jornada anual de trabajo, no permiten tener en cuenta el salario del último mes, ya que distorsiona su importe como expresión de su salario a la fecha del despido. Ha de estarse, por tanto, al salario que resulta de su promedio de jornada en los últimos doce meses.


Por tanto, a modo de conclusión, el quid del salario a escoger para el cálculo de la indemnización no está tanto en el que consta en la última nómina, sino en el que el trabajador tiene derecho a cobrar en la fecha de su despido.