jueves, 8 de mayo de 2014

He recibido la carta de despido de RTVV, ¿y ahora qué?

Hace un rato he leído gracias a Antonio Valenciano, quien hace una gran labor de divulgación a través de su Twitter, la noticia sobre la inminente carta de despido que van a recibir los hasta hoy trabajadores de RTVV

Como ya sabéis a poco que sigáis la actualidad social del país, las televisiones autonómicas de muchas comunidades está sufriendo grandes y dolorosos recortes debido a la pésima situación económica en la que se encuentran, resultado, como casi siempre cuando hablamos de la cosa publica en nuestro país, de la gestión de amigotes tan eficiente para ellos y tan poco para el organismo donde introducen sus afilados colmillos. Vivimos una suerte de vampirismo administrativo, donde determinados seres extraen de lo publico todo lo que pueden, hasta que el sujeto, en este caso la administración, queda seco y sin fuerzas.

Y como también siempre pasa, en la Comunidad Valenciana, teníamos a la joya de la corona en cuanto a entidad sobredimensionada y mal gestionada, llegando a ser la primera televisión pública autonómica que cierra en España

Pero lo que me trae a esta entrada del blog es explicar un poco cuál es el paso que está dando en estos momentos RTVV, que tras un primer Despido Colectivo (a ver si desterramos el término ERE que, además de ser un eufemismo evitable ya desde su origen, no encuentra cobertura positiva en nuestra legislación laboral actual) que le salió rana, decidió bajar la persiana del ente público, cuyo cauce legal de cara a los trabajadores es el mismo que el anterior ex. art. 41.1 g) ET: el del despido colectivo (art. 51 ET).

Este nuevo despido colectivo, por lo que ha salido en la prensa, parece que sí ha finalizado con acuerdo de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora (todos a excepción de CGT), por lo que ahora lo que está haciendo RTVV es cumplir con el requisito del art. 51.4 ET, que no es otro que notificar individualmente el despido a cada trabajador afectado, y para ello tendrá que cumplir todos los formalismos que establece el art. 53.1 ET, que son: 1º) Comunicación escrita con expresión de la causa, 2º) puesta a disposición del trabajador la indemnización correspondiente y 3º) concesión de un plazo de preaviso de 15 días. 

Todo lo anterior es lo que en teoría está llevando a cabo el ente publico en estos momentos, siendo incluso hoy el día en que según los medios iban a recibir la carta de despido. Y lo que me ha llamado mucho la atención es que todas las noticias comentan que el pago de la indemnización se va a realizar a través de una primera aportación del 60%, cuando todos sabemos, que el abono parcial de la indemnización legalmente prevista determina la improcedencia del despido (art. 122.3 LRJS). Pero como bien digo, si esto lo sabemos todos, cuanto más los expertos laboralistas que se deben estar encargado de este asunto. Así que el pago este fraccionado, de ser cierto, puede deberse a dos circunstancias.

Primera: la indemnización legal prevista en el ET para este tipo de despido es de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades. Si el pacto alcanzado en la tramitación del Despido Colectivo contempla una indemnización mayor a la legal, resulta admisible que la cantidad que exceda de esta se abone de forma aplazada. Lo que no comprometería, al menos por el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, la procedencia del despido.

Segunda (y muy arriesgada): que RTVV se acoja a la excepción contemplada en el art. 53.1 b) ET, según la cual, cuando la decisión extintiva se funde en causas económicas, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. 

Estas dos, son las únicas explicaciones que tiene (de ser cierto) que se haya entregado a los trabajadores una indemnización inferior a la que les corresponde, y por lo que me han comentado en Twitter, parece que se debe a la segunda. Aunque en realidad me dejo otra posibilidad, la cual he descartado por casi imposible, y es que los representantes legales de los trabajadores hayan pactado con RTVV el pago a plazos de la indemnización legal (la mínima), y la he descartado porque los sindicatos saben mucho mejor que yo, que la entrega de la indemnización de veinte días es una norma de derecho necesario, y por tanto irrenunciable e indisponible para las partes en esta sede (art. 3.5 ET).

De ser así, que RTVV haya optado por la segunda opción, esta se va a tener que enfrentar a la, en mi opinión, dificil tarea de probar en los tribunales la falta de liquidez del ente. Y es que como dice el profesor Antonio Vicente Sempere Navarro (ahora también magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo) la falta de liquidez no se presume a partir de una situación económica negativa, de un desequilibrio patrimonial, ni por el concurso o por el cierre del centro de trabajo; la empresa ha de alegarla en la carta de despido y acreditarla específicamente, en su caso, ante el Juzgado. Con el mismo tenor, doctrina judicial y jurisprudencial vienen exigiendo que las circunstancias que lleven a acogerse a la previsión legal ante la falta de liquidez sean objeto en el proceso de una alegación y prueba autónoma y distinta de la que se practique para acreditar la justificación y razonabilidad de la decisión extintiva, pues la propia norma instituye la excepción como una previsión distinta de las causas de despido, y su incumplimiento daría lugar a la declaración de improcedencia.

Y lo complicado de probar tal extremo es debido a que el Consell dota a RTVV de liquidez a través de los presupuestos, que como parece contienen una partida abierta para este contencioso, por lo que me parece, al menos arriesgado, acogerse a esta excepción, y no abonar el 100% de la indemnización, ya que siguiendo esta lógica para probar la falta de liquidez de RTVV, casi habría que probarla de toda la Comunidad. 

Y después de todo este rollo, he recibido la carta de despido, ¿y ahora qué?. Pues ahora, los trabajadores tienen 20 días hábiles (en realidad tienen más, porque estos 20 empiezan a contar a partir de que finaliza el plazo para impugnar de los representantes legales [art. 124.13 a) 1º LRJS], pero mejor no jugar mucho con la caducidad)  para interponer una acción individual contra el despido, que puede fundarse en las mismas causas que la "impugnación colectiva":  a) que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; b) que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal. c) que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas; pero también puede fundarse en las exigencias referidas a la notificación individual del despido.

martes, 22 de abril de 2014

¿Se está computando mal la distribución irregular de jornada?

El hablar hace unos días con el prof. Goerlich en el descanso de clase sobre la jornada irregular me ha animado a escribir esta breve entrada. Y es que me confirmó que la crítica que me rondaba la cabeza sobre el cómputo que se está haciendo de la distribución irregular de jornada no es tan descabellada.

La distribución irregular de jornada se encuentra regulada en el artículo 34 ET, y la misma consiste en proporcionar al empleador un número de horas determinado para distribuir "libremente" durante el año, y poder así hacer frente a las necesidades de la empresa de una manera flexible y con el personal de que dispone, sin necesidad de recurrir a las horas extraordinarias, cuyo régimen es mucho menos atractivo para las empresas.

El artículo 34.2 ET faculta a los representantes de los trabajadores a regular mediante convenio o pacto la distribución irregular de jornada, tanto el número de horas disponibles para la empresa, como la forma en que se van a compensar, así como el plazo con el que se va a preavisar al trabajador de la realización de las mismas, que no podrá ser nunca inferior a cinco días, ya que estamos ante una norma de derecho necesario relativo, y éstas permiten su mejora, siempre desde la perspectiva del trabajador (art. 3.3 del ET), pero no su empeoramiento.

A falta de pacto con los representantes de los trabajadores (esta materia no es disponible para las partes en  contrato individual), el empresario dispondrá de un 10% de la jornada del trabajador para poder distribuirla irregularmente, esto es por ejemplo, si el trabajador tiene una jornada anual de 1700 horas, a falta de pacto, la empresa podrá dispone de 170 horas para distribuirlas según sus necesidades, nunca de forma arbitraria, pues supondría un abuso de derecho ex art. 7 del CC. 

Esta distribución ha de respetar en todo caso el descanso diario (de 12 horas, art. 34.3 ET) y semanal (de día y medio ininterrumpido, art. 37.1 ET, o el que sea de aplicación por norma especial). Esto significa que un trabajador podría llegar a trabajar durante 14 días seguidos con jornadas de 11 horas y 45 minutos.

Como la distribución irregular de la jornada permite tanto el añadir horas para luego compensarlas, como el descontarlas para luego añadirlas, podríamos entender por el tenor literal de la ley, que el preaviso solo es necesario para que el trabajador conozca el día de la prestación del servicio, y no para conocer el día del descuento, pero esto sería contrario a la finalidad del mismo, y aunque las resoluciones judiciales hacen referencia al momento de la prestación, la situación que se describe es fácilmente extrapolable al momento del descuento, por ejemplo en sentencia núm 281/2013 de 7 de junio dictada por el TSJA se dice que "si el empleador ejercita su derecho a la distribución irregular de la jornada de su trabajador, éste debe disponer de tiempo para organizarse antes de su incorporación al puesto de trabajo, compatibilizando la vida personal y familiar con las exigencias laborales. Así, si tiene que cuidar a un menor o familiar enfermo, el preaviso le permitirá buscar a alguien que lo cuide mientras él está trabajando en un periodo temporal que en principio no estaba previsto pero que se le ha ordenado realizar en virtud de la distribución irregular de la jornada". Se entiende pues, que un trastorno organizativo parecido puede sufrir el trabajador al que el empleador manda a casa haciendo uso de la distribución irregular de jornada sin preavisarle, y sin que tenga tiempo para planear la ocupación de ese tiempo libre no previsto.

Por lo tanto, coincidiendo con el prof. Goerlich, entiendo que el preaviso debe darse en los dos momentos en los que actúa la distribución irregular de jornada. 

De lo anterior se evidencia por tanto que la distribución irregular de jornada se produce en dos momentos, tanto en el que se descuenta la prestación como en el que se presta, y en consecuencia para mover una hora de jornada habríamos consumido dos horas de jornada irregular. Lo que en la práctica se está haciendo, es que de una jornada anual como la del ejemplo anterior, de 1700 horas, se dispone de una bolsa de 170 para distribuir irregularmente, de la que sólo se descuenta el día de la prestación, es decir, si un día reduzco la jornada de un trabajador en dos horas para añadirla a su jornada días después, habré consumido dos horas de jornada irregular, y por tanto me quedarán 168 horas en la bolsa, cuando la realidad, es que la jornada ha sido irregular en dos momentos, el día que el trabajador hace dos horas menos y el día que hace dos horas más, y por tanto, la cuenta adecuada, en mi opinión, sería que de la bolsa se han consumido cuatro horas, y quedan por tanto 166 para distribuir irregularmente.

lunes, 17 de marzo de 2014

Donde dice digo digo Diego: modificación de jornada vía art. 41 ET

Hay una curiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuyo máximo exponente se encuentra en la STS de 7 de octubre de 2011 (recurso de casación 144/2011), que viene a avalar la modificación sustancial de la jornada pactada en contrato por la vía del artículo 41 ET. Recordemos que este artículo tiene como objetivo dotar al empresario de una herramienta con la que modificar las condiciones contractuales del trabajador cuando no se ha podido o no se ha querido llegar a un acuerdo. Para poder valerse de esta medida excepcional, que puede llegar a modificar unilateralmente elementos esenciales del contrato (impensable en civil, que es de donde nace el laboral), el empresario necesitará justificación en alguna de las famosas causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción).

Una vez tomada la decisión, será comunicada al trabajador y este podrá impugnarla ante la jurisdicción social si duda de la existencia de la causa, o podrá, en el caso de que se vea perjudicado (importante) por la medida, extinguir su contrato recibiendo una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un limite de nueve mensualidades, o también podrá, por supuesto, acoger la medida con resignación o no, y siempre teniendo en cuenta que, y esto se conoce poco: la modificación durará el tiempo que dure la medida que la justifica (sobre esto siempre hace mucho hincapié el profesor Tomás Sala).

Entre las materias que pueden ser alteradas por esta vía se encuentra expresamente mencionada la jornada, aunque el artículo antes de la enumeración introduce un "entre otras", convirtiendo la lista en un numerus apertus.

Ahora recordemos también que el contrato a tiempo parcial se encuentra regulado principalmente en el art. 12 del ET, el cual en su punto cuatro letra "e" prohíbe expresamente la conversión unilateral de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial. La descripción de este contrato la encontramos en el punto uno del mismo articulo, que más adelante reproduzco, y que básicamente dice que será contrato a tiempo parcial aquel cuya prestación de servicios durante un número de horas a la semana, al mes o al año, sea inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comprable.

Los tribunales han entendido que la reducción de jornada supone algo más que una modificación de condiciones contractuales, situando tal cambio en una novación contractual, ya que entienden como diferente tipo de contrato el que se realiza a tiempo completo del que lo hace a tiempo parcial. 

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que os cito al inicio, resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina que promueven varias trabajadoras de EULEN, S.A. contra la sentencia de 16 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 2078/2010. 

La empresa EULEN emplea a las tres trabajadoras como limpiadoras a tiempo completo en las dependencias de Fagor Electrodomésticos, Scoop, en jornada de 35 horas semanales. En fecha 12 de junio de 2009 la empresa comunica por escrito a las trabajadoras que el cliente FAGOR había procedido a la reducción del servicio de limpieza por la importante disminución de la actividad productiva que padecía, reduciéndose en consecuencia la jornada de las actoras en 12 horas y 57 minutos, quedando entonces dicha jornada en 22 horas y 3 minutos semanales (una reducción del 30,5 %) a partir del 13 de julio de 2009.

Veamos un poco qué dice el art. 12 ET y comparémoslo con lo que dice el Tribunal Supremo. Los entrecorchetados son míos. 

Dice el ET en su artículo 12:  
El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. 
Y dice el Tribunal Supremo: 
(...) la doctrina de esta Sala elaborada a propósito de la naturaleza del contrato a tiempo parcial en relación con el contrato a tiempo completo ha sostenido en la STS de 14 de mayo de 2.007 (rcud. 85/2006) que para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo [¿Ah, no?, pues parecía que al legislador le bastaba con eso], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. 
Un poco más abajo dice el art. 12: 
La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a) [vaya, parece bastante claro] . El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 
Y vuelve a decir el Tribunal Supremo: 
(...) debe decirse que la reducción de la jornada de las cuatro trabajadoras demandantes en un 30,5% de la jornada, decidida unilateralmente por la empresa ante la disminución no discutida de la actividad empresarial, no supuso una vulneración de lo previsto en el artículo 12.4 e) ET [vaya, con lo claro que parecía...], desde el momento que esa decisión empresarial y la ausencia de conformidad de las trabajadoras no determinaban la transformación del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, máxime cuando la media adoptada tenía el carácter de temporal [este apunte también me gusta, porque podemos creernos que una causa productiva o económica es temporal (aceptamos pulpo como animal de compañía), pero ¿y una causa organizativa?, ¿y una técnica?, ¿el fallo habría sido distinto?], aunque ciertamente no se identificase el tiempo durante el que habría de producir efectos.

Con todo esto lo que el Tribuna Supremo está diciendo es que, aunque del resultado de la modificación unilateral de jornada llevada a cabo por la vía del art. 41 ET obtengamos un trabajador a tiempo parcial (según la descripción del 12.1 ET), este no puede ser un contrato a tiempo parcial porque falta el acuerdo del trabajador (y por tanto no estamos ante la prohibición del 12.4 e) ET). Entonces lo que tenemos es un trabajador a tiempo parcial con un contrato a tiempo completo, y al que se le aplicará por tanto todo el régimen jurídico del contrato a tiempo completo (podrá hacer horas extraordinarias, por ejemplo).

Sinceramente me parece un despropósito, no entiendo cual de las reglas legales de interpretación hermenéutica ha seguido el Tribunal Supremo para llegar a su conclusión. Lo peor de todo es la inseguridad jurídica que se crea siempre en torno al derecho del trabajo. Uno lee el Estauto de los Trabajadores, ya de por si complicado y lleno de parches, y se hace una idea más o menos (normalmente menos) clara de lo se ajusta a derecho, pero es que llega el Tribunal Supremo y te dice totalmente lo contrario, y no digo que el Supremo no pueda tener cierta lógica en su razonamiento, y quizá debiera estar permitida una reducción de jornada por vía 41 ET en determinadas circunstancias, pero el problema es que la ley no dice eso, dice otra cosa, pero por lo visto eso en este caso ha dado igual. Es fácil encontrar sentencias donde el Tribunal Supremo elogia determinada interpretación pero la propone como de lege ferenda, por el tema de no querer invadir competencias que no le son propias. Otras sin embargo, como esta, en apenas tres hojas de fundamentos jurídicos te cuela una cosa totalmente distinta a lo que dice la ley sin el menor rubor.