¿Se está computando mal la distribución irregular de jornada?

El hablar hace unos días con el prof. Goerlich en el descanso de clase sobre la jornada irregular me ha animado a escribir esta breve entrada. Y es que me confirmó que la crítica que me rondaba la cabeza sobre el cómputo que se está haciendo de la distribución irregular de jornada no es tan descabellada.

La distribución irregular de jornada se encuentra regulada en el artículo 34 ET, y la misma consiste en proporcionar al empleador un número de horas determinado para distribuir "libremente" durante el año, y poder así hacer frente a las necesidades de la empresa de una manera flexible y con el personal de que dispone, sin necesidad de recurrir a las horas extraordinarias, cuyo régimen es mucho menos atractivo para las empresas.

El artículo 34.2 ET faculta a los representantes de los trabajadores a regular mediante convenio o pacto la distribución irregular de jornada, tanto el número de horas disponibles para la empresa, como la forma en que se van a compensar, así como el plazo con el que se va a preavisar al trabajador de la realización de las mismas, que no podrá ser nunca inferior a cinco días, ya que estamos ante una norma de derecho necesario relativo, y éstas permiten su mejora, siempre desde la perspectiva del trabajador (art. 3.3 del ET), pero no su empeoramiento.

A falta de pacto con los representantes de los trabajadores (esta materia no es disponible para las partes en  contrato individual), el empresario dispondrá de un 10% de la jornada del trabajador para poder distribuirla irregularmente, esto es por ejemplo, si el trabajador tiene una jornada anual de 1700 horas, a falta de pacto, la empresa podrá dispone de 170 horas para distribuirlas según sus necesidades, nunca de forma arbitraria, pues supondría un abuso de derecho ex art. 7 del CC. 

Esta distribución ha de respetar en todo caso el descanso diario (de 12 horas, art. 34.3 ET) y semanal (de día y medio ininterrumpido, art. 37.1 ET, o el que sea de aplicación por norma especial). Esto significa que un trabajador podría llegar a trabajar durante 14 días seguidos con jornadas de 11 horas y 45 minutos.

Como la distribución irregular de la jornada permite tanto el añadir horas para luego compensarlas, como el descontarlas para luego añadirlas, podríamos entender por el tenor literal de la ley, que el preaviso solo es necesario para que el trabajador conozca el día de la prestación del servicio, y no para conocer el día del descuento, pero esto sería contrario a la finalidad del mismo, y aunque las resoluciones judiciales hacen referencia al momento de la prestación, la situación que se describe es fácilmente extrapolable al momento del descuento, por ejemplo en sentencia núm 281/2013 de 7 de junio dictada por el TSJA se dice que "si el empleador ejercita su derecho a la distribución irregular de la jornada de su trabajador, éste debe disponer de tiempo para organizarse antes de su incorporación al puesto de trabajo, compatibilizando la vida personal y familiar con las exigencias laborales. Así, si tiene que cuidar a un menor o familiar enfermo, el preaviso le permitirá buscar a alguien que lo cuide mientras él está trabajando en un periodo temporal que en principio no estaba previsto pero que se le ha ordenado realizar en virtud de la distribución irregular de la jornada". Se entiende pues, que un trastorno organizativo parecido puede sufrir el trabajador al que el empleador manda a casa haciendo uso de la distribución irregular de jornada sin preavisarle, y sin que tenga tiempo para planear la ocupación de ese tiempo libre no previsto.

Por lo tanto, coincidiendo con el prof. Goerlich, entiendo que el preaviso debe darse en los dos momentos en los que actúa la distribución irregular de jornada. 

De lo anterior se evidencia por tanto que la distribución irregular de jornada se produce en dos momentos, tanto en el que se descuenta la prestación como en el que se presta, y en consecuencia para mover una hora de jornada habríamos consumido dos horas de jornada irregular. Lo que en la práctica se está haciendo, es que de una jornada anual como la del ejemplo anterior, de 1700 horas, se dispone de una bolsa de 170 para distribuir irregularmente, de la que sólo se descuenta el día de la prestación, es decir, si un día reduzco la jornada de un trabajador en dos horas para añadirla a su jornada días después, habré consumido dos horas de jornada irregular, y por tanto me quedarán 168 horas en la bolsa, cuando la realidad, es que la jornada ha sido irregular en dos momentos, el día que el trabajador hace dos horas menos y el día que hace dos horas más, y por tanto, la cuenta adecuada, en mi opinión, sería que de la bolsa se han consumido cuatro horas, y quedan por tanto 166 para distribuir irregularmente.